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Non c’è spazio per incolpare errori tecnici quando lo spettacolo non viene consegnato in tempo – Anbud365

Del co-partner Ronnie Rosenfold, Kluge Advokatfirma

A partire dal 1° luglio 2018 tutti i clienti generalisti erano tenuti, tra l’altro, a utilizzare mezzi di comunicazione elettronici, cd. strumenti di esecuzione del concorso, per ricevere le offerte. È il cliente che decide quale soluzione tecnica utilizzare. Qual è il risultato dell’incapacità dell’offerente di consegnare l’offerta in tempo a causa di problemi tecnici? La corte ha stabilito più volte che questa è responsabilità del fornitore di servizi.

A seguito di presentazione tardiva di offerte o offerte inviate via e-mail

Regolamento sugli appalti pubblici (“Regolamento sugli appalti”) L’articolo 24-1 (1) contiene regole sia per quanto riguarda la presentazione tardiva delle offerte sia per la consegna tramite la forma di comunicazione errata. Nel testo della legge, il legislatore ha equiparato entrambi i tipi di errori formali, e il risultato della violazione è stato l’obbligo per il cliente di rifiutare l’offerente.

Nel caso di TOBYF-2021-5815, l’ufficio dello sceriffo della città di Oslo ha affrontato la questione se il cliente ha davvero rifiutato l’offerente che ha completato l’offerta prima della scadenza per la presentazione delle offerte tramite e-mail. Lo sfondo del caso era che l’offerente aveva ricevuto un messaggio di errore nel modulo del prezzo che doveva essere caricato nello strumento di esecuzione della concorrenza del cliente. L’offerente ha quindi deciso di inviare il modulo prezzo al cliente via e-mail prima della scadenza del termine di gara. Dalla sentenza risulta che non è stato possibile spiegare la causa del messaggio di errore.

Il cliente ha deciso di rifiutare l’offerta perché è stata presentata in violazione dei requisiti del cliente per le comunicazioni, vedere Regolamento sugli appalti § 24-1 (1) Lettera A. L’offerente ha precisato che solo alcune parti dell’offerta sono state presentate via e-mail e che il provvedimento, riferito all’“offerta”, non ha quindi fornito una base giuridica per il rifiuto. Il tribunale scrive quanto segue sull’obbligo del cliente di rifiutare l’offerta:

In questo caso, il giudice non deve decidere l’esatto contenuto della parola “offerta” nel paragrafo 24-1, poiché in questo caso si tratta di un documento di base, la matrice dei prezzi. In una competizione in cui il prezzo è l’unico criterio, l’offerta non viene consegnata nella forma di comunicazione corretta quando un fattore importante come il prezzo non è consegnato nella forma di comunicazione corretta. “

Dopo un’attenta valutazione, il tribunale ha concluso che il cliente era tenuto a rifiutare l’offerta, a causa della mancata presentazione della scheda di prezzo.

Al fine di evidenziare la rigorosa prassi maturata in giurisprudenza, si rinvia anche alla sentenza della Corte d’Appello di Borgarting nella causa LB-2017-194440-2, che riguardava un fornitore che non aveva ricevuto la sua offerta tramite l’Autorità Garante della Concorrenza Strumento, a causa di un contrassegno errato nel modulo ESPD. L’errore nel modulo ESPD era di natura tale che si sarebbe potuto fornire chiarimenti se l’offerta fosse stata consegnata entro il termine. Poiché l’offerente non si è reso conto dell’errore, non è stato possibile consegnare l’offerta entro la scadenza ed è stata inviata tramite e-mail al cliente dopo la scadenza dell’offerta. Anche in questo caso, il cliente ha deciso di rifiutare a seguito della presentazione dell’offerta con mezzi di comunicazione errati, oltre che dopo il termine di presentazione dell’offerta. Anche in questo caso la Corte d’appello ha ritenuto che il rifiuto fosse legittimo.

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La pratica dimostra che non c’è spazio per errori quando si fa un’offerta, ma penso che ci sia motivo di chiedersi se questo sia necessariamente un risultato ragionevole.

Il rifiuto non sarà sempre un risultato ragionevole

In generale, le norme sugli appalti si basano sulla ripartizione delle responsabilità tra cliente e fornitore. Ad esempio, i regolamenti sugli appalti affermano chiaramente che il cliente sopporta il rischio di ambiguità nei documenti di gara, il che è coerente con l’offerente che sopporta il rischio di ambiguità nell’offerta, vedere i regolamenti sugli appalti §14-1 e 23-3.

È quindi possibile aderire alle vecchie pratiche KOFA, dove è stato stabilito che le offerte presentate all’indirizzo sbagliato debbano essere respinte, vedi KOFA Status 2016/118. Lo stesso vale per le offerte consegnate all’indirizzo corretto dopo la scadenza dell’offerta, cfr. ad esempio le cause KOFA 2003/81 e 2008/89, relative a ritardi all’ufficio postale. Ciò è giustificato dal fatto che è l’offerente che sceglie la forma della spedizione, ed è quindi il più vicino a sopportare il rischio che l’offerta raggiunga il cliente alla scadenza.

Tuttavia, ritengo vi sia motivo di chiedersi se l’offerente possa essere esposto anche ai rischi di debolezze ed errori nello strumento di contrasto della concorrenza, fornito dal cliente. Dopotutto, è il cliente che sceglie il fornitore di strumenti per l’attuazione della concorrenza. Un esempio abbastanza ovvio è che la porta del cliente è chiusa a chiave quando l’offerente arriva per consegnare l’offerta. Non sarebbe ragionevole che il cliente accetti poi che l’offerta venga consegnata in modo alternativo? Il punto è che è il cliente in questo caso che rende difficile consegnare l’offerta in tempo.

Ci sono implicazioni nella teoria giuridica secondo cui un cliente può deviare dalla regola del rifiuto assoluto quando la presentazione tardiva è dovuta a circostanze insolite. Ad esempio, Lasse Simonsen ha scritto in Responsabilità precontrattuale (1997), pagina 603:

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“C’è stata una questione controversa nella legge sugli appalti norvegese sulle regole di scadenza, che sono intese come assolute, o se una scadenza a breve termine può essere accettata in casi speciali di ritardi. La questione va risolta sulla base della naturale interpretazione dei sistemi di offerta. In generale, le regole non hanno riserve. Resta da fare un’eccezione. Se il ritardo è dovuto all’offerente o al suo responsabile, l’offerta non può essere respinta.

Una visione simile può essere trovata in Sue Arrowsmith, Public Procurement and Utilities Act, (2014) pagina 733:

“Ma sorge la domanda se ci siano eccezioni all’obbligo di rifiutare le offerte in ritardo. Si suggerisce che, sebbene in genere non vi sia discrezionalità nell’accettare un’offerta in ritardo, si può sostenere che vi sia il dovere di farlo, almeno prima che sia presa la decisione di aggiudicazione, quando l’offerta è ritardata a causa della colpa del stessa stazione appaltante.

Come segue dalla teoria, si può affermare che il cliente dovrebbe assumersi la responsabilità del fatto che le offerte non siano presentate in tempo, se il motivo è le circostanze per le quali il cliente o i suoi assistenti sono responsabili. Il cliente dovrebbe essere chiaramente responsabile dello strumento di applicazione della concorrenza.

Sia nella decisione dell’Ufficio giudiziario di Oslo che nella Corte d’appello di Borgarting, è stato deciso se le offerte dovessero essere respinte a seguito della loro presentazione via e-mail. Quindi si può dire che c’è una differenza tra inviare gli errori in ritardo e inviarli. Tuttavia, l’errore fondamentale in entrambi i casi è che lo strumento per l’applicazione della concorrenza ha trattenuto le offerte per motivi noti o sconosciuti.

Il fatto è che il dispositivo sullo strumento di esecuzione della concorrenza funge da cassetta postale bloccata. A mio parere, il cliente dovrebbe considerare se un’offerta debba essere rifiutata, non processi automatizzati. La Direttiva sugli appalti 2014/24, su cui si basano le normative norvegesi, supporta chiaramente le decisioni di automazione:

«[…] Tuttavia, l’uso obbligatorio dei mezzi di comunicazione elettronici ai sensi della presente direttiva non dovrebbe obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a condurre il trattamento elettronico delle offerte, né la direttiva dovrebbe comportare una valutazione elettronica o un trattamento automatico. ‘, Vedere il preambolo della guida, sezione 52.

Come risulta dall’introduzione alla guida, occorre prestare attenzione durante la valutazione elettronica o il trattamento automatico. Quindi penso che i clienti dovrebbero essere consapevoli della funzionalità fornita con lo strumento di esecuzione della concorrenza unica.

Conseguenze alternative del rifiuto

Sebbene sia probabile che sia aperto ad accettare offerte tardive nei singoli casi, e quindi dovrebbe essere aperto a offerte fatte attraverso forme di comunicazione alternative, la giurisprudenza si è basata su un’interpretazione molto restrittiva. In considerazione della situazione giuridica, è quindi difficile contraddire il cliente sostenendo che l’offerta dovrebbe essere respinta se presentata via e-mail, quando vi era l’obbligo di utilizzare lo strumento di contrasto della concorrenza.

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Penso che il cliente debba comunque essere consapevole che se vengono commessi errori nell’esecuzione dell’acquisto, può annullare la competizione. Questo sembra essere uno scenario appropriato se il cliente utilizza lo strumento di esecuzione della concorrenza, che in seguito potrebbe riscontrare debolezze intrinseche, il che significa che una o più offerte non vengono presentate entro la scadenza.

La questione era nella decisione della Corte d’appello di Burgarting, ma la maggioranza ha rifiutato. La maggioranza ha concluso che l’offerente dovrebbe assumersi la responsabilità di presentare l’offerta entro il termine. Tuttavia, la minoranza ha concluso che il concorso avrebbe dovuto essere annullato e lo ha giustificato con il fatto che le informazioni fornite nello strumento di attuazione della concorrenza non erano chiare, rendendo così difficile determinare cosa mancasse per l’offerta.

A mio avviso, la regola secondo cui un cliente è tenuto a cancellare il concorso a causa di errori o ambiguità nello strumento di attuazione del concorso ha le migliori ragioni per questo. A questo punto si può tornare alla regola del Regolamento Appalti secondo cui il cliente corre il rischio di ambiguità nei documenti di gara, cfr. § 14.1. Sebbene le norme non siano probabilmente destinate a coprire direttamente lo strumento di contrasto della concorrenza, la considerazione alla base della norma sembra implicare una ragionevole distribuzione del rischio. Nonostante il fatto che la maggioranza dei membri della Corte d’Appello abbia respinto la richiesta, penso che potrebbero esserci ancora questioni che potrebbero essere rilevanti. D’altra parte, l’ufficio dello sceriffo della città non ha preso posizione sulla questione, semplicemente perché non è stata menzionata.

conclusione

Nonostante il cliente abbia un rapporto contrattuale diretto con il fornitore dello strumento per l’applicazione della concorrenza, la giurisprudenza sembra attribuire una grande responsabilità ai fornitori quando si tratta di una presentazione tempestiva. Quindi è facile consigliare a tutti gli offerenti di presentare l’offerta ben prima della scadenza dell’offerta. Tuttavia, è anche ragionevole chiedersi se il tribunale non abbia privato il cliente della responsabilità di garantire che vi sia una soluzione di gara facile da usare e accessibile. Penso che sia ragionevole aspettarsi che il cliente si assuma questa responsabilità, perché solo il cliente influenza la soluzione tecnica.